Los Estatutos Sociales de una sociedad de capital suponen la base de su ordenamiento jurídico interno y por ellos se rigen la sociedad y sus órganos, siendo su principal fuente de control.
Sin embargo, en la práctica, como es sabido, la mayoría de las pequeñas y medianas empresas, que, a su vez, son en su mayoría empresas familiares, tienden a gobernar y administrar laxamente la sociedad, sin formalismos y al margen de lo dispuesto en los Estatutos, siguiendo la práctica instaurada por las primeras generaciones que, de manera histórica y tradicional, se ha perpetuado en el tiempo como práctica habitual de la sociedad, llegándose incluso a desconocer, por parte de los socios y/o los administradores, el contenido de los Estatutos en muchas ocasiones.
Un claro ejemplo de esta falta de formalismos en este tipo de empresas es la forma en la que se convoca a los socios a las Juntas Generales, que, lejos de seguir lo dispuesto en los Estatutos, los cuales normalmente se remiten a la Ley (artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)) y exigen publicación en BORME y diario de máxima difusión en la provincia de donde recae el domicilio social, o comunicación individual escrita a cada uno de los socios por algún medio que asegure su recepción en su domicilio, las Juntas Generales se suelen convocar mediante medios electrónicos no recogidos en los Estatutos, por teléfono o incluso personalmente de manera verbal, no quedando registro de dicha convocatoria.
Aunque este tipo de prácticas claramente no resulten legítimas por contravenir abiertamente lo dispuesto en los Estatutos y la Ley, lo cierto es que, históricamente, los socios y administradores vienen aceptándolas, haciéndolas propias de la sociedad, sin que ello suponga ningún problema para los mismos hasta que, como es lógico, surgen conflictos entre ellos.
En el momento en el que surgen conflictos societarios que, además, en las sociedades familiares, suelen trascender al plano personal, esta práctica habitual de la empresa, ilegítima a ojos de los Estatutos, supone una baza para los socios y/o administradores conflictivos de cara a posibles impugnaciones de acuerdos o incluso, como forma de propiciar la inasistencia de determinados socios a las Juntas, al cambiar sorpresivamente la forma de la convocatoria que viene siendo la habitual por la establecida legalmente en los Estatutos, suponiendo un claro abuso de derecho y falta al principio de la buena fe.
Esta cuestión no es novedosa en sede judicial, existiendo Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, quien, pese a reconocer que la práctica habitual en cuestión, como por ejemplo la forma de la convocatoria, contraviene lo dispuesto en los Estatutos, en aquellos casos en los que queda acreditada la mala fe y el abuso de derecho de la parte, el Alto Tribunal acepta la aplicación de la práctica habitual de la sociedad como forma válida y legítima, aun siendo contraria a la Ley y los Estatutos.
Pese a que este tipo de asuntos requiere una atención especial a las particularidades de cada caso concreto, la Jurisprudencia (véanse: STS 510/2017, de 20 de septiembre de 2017; SAP León 607/2020, de 6 de octubre de 2020; SAP Barcelona 2845/2020, de 28 de diciembre) ha venido definiendo una serie de requisitos y/o elementos indiciarios que han de tenerse en cuenta:
- La práctica en cuestión debe ser realmente habitual en la sociedad, reiterada en el tiempo y aceptada o soportada pacíficamente por los órganos sociales.
- El cambio en la práctica habitual no puede ser sorpresivo. Debe acordarse o, al menos, comunicarse de manera previa que se va a proceder, en su caso, a cambiar dicha práctica y a seguir lo dispuesto en ellos Estatutos Sociales.
- Debe acreditarse la existencia de mala fe y abuso de derecho por quién no respeta la práctica habitual de la sociedad, como puede ser el socio que impugna los acuerdos adoptados conforme a la práctica habitual, buscando la nulidad de los mismos que no han sido adoptados conforme a los Estatutos Sociales o el órgano de administración que, como decíamos, convoca la Junta conforme a los Estatutos Sociales cambiando la práctica habitual de la empresa de manera sorpresiva, sin previo aviso, con el fin de propiciar la inasistencia de los socios.
Recientemente hemos tenido un caso en el despacho donde se nos plantea esta cuestión. Se trata de una sociedad familiar de segunda generación, en la que el capital social se encuentra dividido entre los socios minoritarios y los socios mayoritarios, quienes, a su vez, forman el Consejo de Administración.
Los socios minoritarios habían impugnado una serie de acuerdos (por motivos no relevantes al caso), los cuales, siendo práctica habitual de la sociedad, habían sido adoptados en Junta General convocada mediante correo electrónico.
Pues bien, teniendo constancia los socios mayoritarios de dicha demanda de impugnación de acuerdos instada por la minoría, éstos, en virtud de su cargo en el órgano de administración de la sociedad procedieron a convocar una nueva Junta General, esta vez, abandonando sorpresivamente la práctica habitual de la sociedad (convocatoria mediante correo electrónico), convocando mediante publicación en BORME y Diario, conforme lo dispuesto en los Estatutos, con el claro fin de conseguir la inasistencia de la minoría a la Junta, en la que sustituyeron los acuerdos impugnados por otros nuevos, para que, conforme al artículo 204.2 LSC, el procedimiento de impugnación fuese archivado por carencia sobrevenida del objeto.
Como era esperado por la mayoría, la minoría no asistió a la Junta General por su desconocimiento y se adoptaron “válidamente” los acuerdos que sustituían a los impugnados, solicitando seguidamente la Sociedad el archivo del procedimiento judicial por carencia sobrevenida del objeto, teniendo la minoría conocimiento de la celebración de dicha segunda Junta General en ese preciso momento, viéndose obligada a impugnar también los acuerdos adoptados en ella, quedando ambos procedimientos pendientes de resolución.
Este es un claro ejemplo del abuso de derecho y mala fe que exige la Jurisprudencia para declarar, en este caso, la nulidad de la segunda Junta General celebrada sin asistencia de los minoritarios, pese a haber sido convocada conforme a lo dispuesto en los Estatutos, teniéndola por no celebrada y por inexistentes los acuerdos adoptados en ella.
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