El 5 de febrero de 2020, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

La transposición tardía de las directivas europeas de contratación (2014/25/UE y 2014/24/UE) motiva la voluminosidad del Real-Decreto Ley (252 páginas), y explica  las numerosas reformas introducidas. El Real Decreto Ley  modifica además el artículo 118 de la LCSP —que regula el contrato menor— y el artículo 331 —que regula la información que deben facilitar las Comunidades Autónomas—.

Respecto a la modificación del contrato menor, el Real Decreto Ley 3/2020 ha suprimido la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra de 40.000 euros en el caso de obras y de 15.000 euros en el caso de servicios y suministros. El tenor literal del artículo 118.3 de la LCSP era confuso y no estaba exento de controversia:

• Una interpretación más estricta del precepto defendida por las Juntas Consultivas de Contratación Aragón, Madrid y Euskadi daba lugar a la imposibilidad de adjudicar un contrato al mismo empresario, en el mismo año, en cada una de las tres categorías (obras, servicios o suministros), si se había alcanzado el límite del contrato menor. Es decir, esta regla de incompatibilidad operaba respecto de contratos menores de la misma tipología. De enero a julio de 2019, más de 6.500 contratos menores (más del 5%) habían incumplido esta previsión (1).
• Otro sector más flexible encabezado por la Junta Consultiva de Contratación del Estado (Informe 41/2017) se inclinó por la siguiente interpretación: (i) la Ley no contempla una limitación de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos fueran cualitativamente diferentes y no formen una unidad; y (ii) cuando entre dos contratos menores cuyas prestaciones sean equivalentes hubiera mediado más de un año, no es necesario proceder a una ulterior justificación en el expediente de contratación.

Aunque el Real Decreto Ley 3/2020 ha eliminado cualquier referencia a la limitación cuantitativa por contratista, esta modificación no implica que se puedan adjudicar contratos menores sin limitación al mismo empresario. Los contratos menores son una herramienta excepcional de contratación que deben tener un objeto genuino y no recurrente en el tiempo. Los poderes adjudicadores deben garantizar que los contratos menores tienen objetos diferenciados. Por ello, no se puede olvidar que aunque se haya eliminado esta restricción, los procedimientos ordinarios de contratación basados en los principios de publicidad y transparencia impiden fraccionar el objeto de los contratos bien sea con el mismo o con distintos empresarios.

El Gobierno ha positivizado la interpretación de la Junta Consultiva de Contratación del Estado por razones de seguridad jurídica (la extraordinaria y urgente necesidad de la modificación se apoya en este motivo) eliminando una previsión legal que suscitaba serias dudas técnicas y condicionaba, sobremanera, el funcionamiento habitual de nuestras administraciones; sobre todo, las más pequeñas que veían como les resultaba casi imposible evitar que un mismo empresario superara el límite impuesto en 2017.

En definitiva, el límite de contratación menor por contratista suponía un quebradero de cabeza para muchos poderes adjudicadores que, a la vista está, incumplían este requisito. A nuestro juicio, la reforma resuelve las dudas suscitabas optando por una aplicación finalista de la norma que deberá cohonestarse con el respeto a la prohibición de fraccionamiento.

Patricia Mendilibar Navarro

Carlos Morales