La Dirección General (en adelante, “DG”) se ha encargado de declarar reiteradamente que el órgano de administración se encuentra perfectamente legitimado para designar auditor en aquellos supuestos en los que la sociedad no está obligada a verificación contable[1].
Tal circunstancia aboca, en muchos casos, a la existencia de un conflicto entre el ejercicio del derecho de los socios minoritarios a designar un auditor independiente[2] y la ya referida competencia para designar al auditor voluntario por parte de los administradores; administradores que, con carácter general, mantendrán intereses afines con los socios mayoritarios.
Como se comprobará a continuación, la inexistencia de una atribución competencial a favor de la junta general de la designación de auditor voluntario brinda al órgano de administración de una eficaz herramienta para enervar el derecho del socio minoritario a instar tal designación, circunstancia que puede jugar un papel relevante en el marco de los habituales conflictos societarios en esta materia.
A nuestro juicio, el núcleo de la RDGSJFP de 24 de noviembre de 2024, que se expone de manera sintética a continuación, se halla en la tesis expuesta por la DG en relación con la exigencia relativa a que la fecha de nombramiento del auditor voluntario a instancias del órgano de administración sea anterior a la solicitud fehaciente de designación por la minoría ex. art. 265.2 TRLSC, a los efectos de enervar la eficacia esta última solicitud.
La conclusión de la DG es clara: atendiendo al principio de independencia que preside la actividad auditora, en nada frustra los derechos del socio minoritario que el auditor voluntario sea designado por el órgano de administración.
Desde un punto de vista práctico, ello implica que, no existiendo un nombramiento definitivo en el expediente tramitado ex. art. 265.2 TRLSC, y con independencia de que se haya presentado la correspondiente solicitud, el órgano de administración podrá enervar tal derecho siempre y cuando (i) acredite el nombramiento de auditor voluntario a instancia de la sociedad y (ii) garantice el derecho del socio al informe de auditoría (lo cual, entre otras alternativas, se logra con la inscripción del nombramiento del auditor).
Sobre la base de la continuidad de la doctrina sentada por el DG, todo parece indicar que el cauce que ofrece mayor viabilidad al socio minoritario para sortear una eventual designación de auditor voluntario por el órgano de administración es el contemplado en el escueto artículo 40 del CCom.
En relación con este último precepto, merece la pena realizar varias consideraciones:
- La DG ha sido clara en lo relativo a que los derechos contemplados en los artículos 265.2 TRLSC y artículo 40 CCom constituyen derechos independientes, sometidos a regímenes radicalmente diferentes[3]. Por lo tanto, de acuerdo con el art.40.3 CCom, el derecho ejercitado en virtud de tal artículo sólo podrá enervarse si consta inscrito nombramiento de auditor para el ejercicio solicitado o si no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor.
- La verificación contable solicitada ex. art. 40 CCom no está limitada por el plazo previsto en el art. 265.2 TRLSC (tres meses a contar desde el cierre del ejercicio cuya verificación se solicita), sino que podrá referirse a cualquier ejercicio ya finalizado en el momento de la solicitud, ello bajo la premisa de que la sociedad sólo está obligada a conservar la documentación de los últimos seis ejercicios (art. 30 CCom).
- El socio minoritario, en su condición de solicitante bajo el art. 40 CCom, deberá acreditar su interés legítimo en la verificación contable, si bien tanto la Dirección General como los Registros Mercantiles vienen mostrando una gran flexibilidad a la hora de apreciar tal interés, obligando a que sea la sociedad la que desvirtúe éste.
- Al contrario de lo que ocurre en el caso del auditor designado ex. art. 265.2. TRLSC, en caso de que el informe emitido por el auditor designado ex. art. 40 CCom tuviese carácter favorable, el solicitante deberá asumir el coste de la auditoría.
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