Tal y como se refleja en la película “un italiano en noruega”[1], el ideal de estabilidad en el empleo parecía que se encontraba en el empleo público. Y si bien hubo una época en donde la sociedad parecía preferir un puesto de trabajo de este estilo, desde hace tiempo es notable la enorme pérdida de calidad en la gestión del capital humano al servicio de la administración.
El reto del derecho administrativo en el ámbito de la estabilización del empleo público tiene su origen, principalmente, en el abuso de técnicas como la temporalidad en puestos de larga duración. Hoy en día podemos encontrar como, en un mismo ente público, existen trabajadores que han accedido a su puesto tras haber superado una prueba equiparable a la de un funcionario de carrera o laboral fijo al tener que demostrar mérito y capacidad, quién lo ha hecho por haberse apuntado a una bolsa de trabajo o quienes realizaron pruebas muchos menos rigurosas, como podría ser una simple entrevista. La variedad de alternativas en el acceso a un puesto en el sector público mediante fórmulas que no garantizan la calidad del servicio público sino la temporalidad del empleo.
Se ha justificado la necesidad de una temporalidad en el empleo público como consecuencia de las necesidades de las Administraciones Públicas de garantizar el servicio ante necesidades técnicas y coyunturales urgentes. Pero dicha temporalidad rompe con la estabilidad que estos puestos de carácter público requieren, pues no se trata solo de un elemento diferenciador con el empleo privado, sino que es una necesidad del Estado social y democrático que solo pueden ser atendidas adecuadamente, asegurando respuestas de calidad sostenibles a largo plazo, a través de empleados públicos cuyo desempeño se realiza de manera estable; y sólo de manera muy excepcional y minoritaria, por motivos de interés general inaplazable, por empleados en régimen de temporalidad.
Y la temporalidad es solo la puerta de entrada a una posterior falta de control en las prórrogas y renovaciones que se han venido haciendo al margen de la legalidad, favoreciendo la inmediatez antes que garantizando la calidad del sistema público mediante la imposición de condiciones de igualdad (artículo 23.2 de la Constitución Española – CE -) y no discriminación (artículo 14 de la CE), dando la suficiente publicidad (artículo 9.3 de la CE), valorando el mérito y la capacidad (art. 103) y todo ello al servicio de la eficacia y la objetividad (art. 103 de la CE).
Por todo lo anterior, la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público[2], pretende ser un instrumento de tabla rasa para atajar el problema en el empleo público.
Los procedimientos de estabilización dispuestos en la Ley 20/201 son aplicables a administraciones públicas y también a sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales y fundaciones y consorcios del sector público, en donde puede existir personal laboral. En estos casos, los trabajadores mantienen una relación jurídica con el ente contratante basado en el Estatuto Básico del Empleado Público y/o por la legislación laboral -dependiendo del tipo de entidad del sector público del que estemos hablando-; y, en ese último caso, afectados por diferentes convenios colectivos. De cualquier manera, todos los entes anteriores están afectados por la Ley 20/2021.
Y ¿cómo afecta, en ese último caso, las garantías jurídicas que despliega un convenio colectivo con los procedimientos de estabilización? En primer lugar, ha de aclarase que lo que se estabiliza es la plaza, es decir, el conjunto de funciones, tareas o capacidades que la persona va a desempeñar, y no el empleado afectado de temporalidad. En segundo lugar, que las plazas afectas para su estabilización son aquellas que reúnan la condición de estructurales, siendo éstas aquellas cuya actividad es típica o propia de la sociedad, aunque sea de manera discontinua. Esto es, las que tienen encomendadas funciones recurrentes que se integran en la actividad ordinaria y el normal funcionamiento de la entidad. Y, en tercer lugar, serán plazas ocupadas por personal con contrato temporal o por tiempo determinado. Y todo lo anterior, respetando el límite que establezcan los diferentes convenios colectivos; es decir, no puede afectarse al ámbito personal de aplicación del convenio colectivo.
En cualquier caso, el personal temporal que ocupe una plaza que haya de ser objeto de estabilización, supondrá que habrá que realizarse una nueva contratación, no siendo posible garantizar que la plaza sea obtenida por el trabajador temporal que la está ocupando.
Por supuesto que puede darse gran complejidad en los supuestos que se encuentren las entidades sujetas a los procesos de estabilización. Así, por ejemplo, ¿qué pasaría si una vez firmado el contrato de duración temporal se encomendara al trabajador funciones distintas a las contempladas en el mismo? Sin duda, se estarían infringiendo los principios de mérito y capacidad que presiden estos procesos, sin perjuicio de que se incurriría en una modificación sustancial del contrato de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores. Pero, a efectos de determinar si esa plaza es estructural, ¿se tendría en cuenta las funciones establecidas en contrato o las efectivamente desempeñadas?. La complejidad de estos casos ya no solo excede a la propia determinación del proceso selectivo que, mucho antes de llegar a su diseño, habrá que analizar cada plaza, calificarla según su naturaleza y determinar los efectos sobre el personal que la ocupa en base a la relación jurídica que la une con el ente.
Por lo tanto, aunque los instrumentos previstos en la Ley 20/2021 puedan no ser los más efectivos, son medidas tendentes a la reducción de la precariedad en el empleo público que no solo tiene un efecto negativo directo sobre las personas que ocupan puestos públicos de carácter temporal, sino que supone un fallo de nuestro modelo de Estado pues, tal como se señala en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre Principios para los servicios públicos que contribuyen a la estabilidad del régimen democrático (2021/C 56/03), los servicios públicos son considerados “estabilizadores automáticos” que defienden los valores fundamentales de la democracia. Es decir, la creación de un empleo público de calidad asegura la calidad y un correcto funcionamiento del sistema democrático.
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