El Tribunal Supremo, en la reciente Sentencia, número 168/2022, de fecha 22 de febrero de 2022 aclara el alcance del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Dicho artículo, que se encontraba en vigor, tras varias prorrogas, hasta el 28 de febrero de 2022, estipulaba: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Para una mejor comprensión lectora, cabe decir que en los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020 se regulan los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada relacionados por causas derivadas del COVID.

Ahora, y tras diferentes pronunciamientos dispares por parte de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, nuestro Alto Tribunal, en pleno, interpreta, de una manera clara y contundente, el contenido del citado artículo 2 RD-ley 9/2020.

En consecuencia, a la vista de la Sentencia indicada ¿Es posible despedir válidamente por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (ETOP) derivadas del COVID? La respuesta es que sí, pero con ciertos matices:

El concepto clave que contiene la Sentencia, a la hora de poder justificar un despido por causa ETOP derivadas del COVID es la estructuralidad de la causa. Dictamina la Sala, en este sentido, que: “Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas (…) incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y  no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los art. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (RCL 2020, 401, 470) son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho”.

Así, el pleno del TS, clarifica por fin el alcance de la mal llamada “prohibición de despedir”, abriendo una puerta a que los despidos por causas ETOP derivados del COVID, efectuados durante el periodo de vigencia del artículo en cuestión, puedan ser declarados ajustados a derecho, siempre y cuando se acredite que esas causas tienen una naturaleza estructural y no meramente coyuntural aunque vengan derivadas del COVID.

Por último, habrá que esperar para ver si el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la consecuencia jurídica (nulidad o improcedencia) de aquellos despidos que sí tienen encaje en el artículo 2 RD-ley 9/2020.