Apenas dos semanas después y, eso sí, en un supuesto con absoluta identidad de razón, el Tribunal Supremo reproduce las conclusiones de la sentencia de 15 de enero acerca del momento exacto en el que el socio deja de serlo en caso de ejercitar su derecho de separación previsto en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.
La cuestión se aborda para resolver uno de los motivos de casación planteados por la sociedad recurrente que, habiendo entrado en concurso tras el ejercicio del derecho de separación, interesa la calificación de subordinado del crédito que detenta el socio como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación. Dado que el socio conservaba tal condición, junto con el resto de circunstancias concurrentes, la sociedad entendía que el socio era una persona especialmente relacionada con el deudor concursado.
No es extraño, por tanto, que las sentencias tengan especial relevancia en materia concursal ya que, además, (a) fijan el momento en que nace el crédito del socio (cuando este comunica a la sociedad su voluntad de separarse), (b) determinan la concursalidad del citado crédito (en contraposición con el carácter extra-concursal de la cuota de liquidación del socio que no hubiese ejercitado su derecho de separación antes de la declaración de concurso) y, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 92.5 de la anterior Ley Concursal, (c) consideran que el capital social aportado en su día por el socio es un “acto con análoga finalidad” a los préstamos.
Volviendo al momento de la separación, eran tres las respuestas que básicamente podían ofrecerse hasta la fecha: (a) los partidarios de la tesis de la declaración defendían que el socio separado dejaba de serlo en la fecha de ejercicio del derecho, (b) los defensores de la tesis de la recepción, en cambio, situaban la pérdida del status socii en el momento en que la sociedad recibe dicha notificación y, alejados de las dos posiciones anteriores, (c) los abanderados de la tesis del reembolso se inclinaban por diferir la ruptura del vínculo sociedad-socio hasta el momento en que la sociedad le abonaba o liquidaba al socio separado el valor de su participación en el capital social.
En favor de la tesis del reembolso, se ha mantenido que evita los inconvenientes societarios (eventualmente irreversibles) que derivarían de la separación de un socio en aquellos casos en los que, oponiéndose la sociedad a dicha separación, finalmente no se reconociera al socio su derecho de separación en sede judicial. Como crítica primaria, suele decirse que admitir la tesis del reembolso supondría dejar al albur de la sociedad la efectividad de un derecho potestativo de socio. Podría decirse que no hay alternativa óptima, como suele ocurrir en estos casos, de modo que los pros de unas tesis suelen coincidir con los contras de las otras, y viceversa.
Pues bien, como apuntábamos al principio, el Tribunal Supremo se ha decantado por la citada teoría del reembolso al entender, esencialmente, que la comunicación del socio a la sociedad es solo el primer paso de un proceso que culmina con la extinción del vínculo entre socio y sociedad (o liquidación de la relación societaria), lo cual solo ocurre cuando se paga al socio el valor de su participación. Por tanto, necesariamente se abre un periodo transitorio, más o menos largo en función de las vicisitudes judiciales que podrían acompañar al proceso de separación, que transcurre desde el ejercicio del derecho de separación hasta la ruptura definitiva del vínculo con la sociedad.
Obviamente, la solución adoptada no es meramente teórica. En el ámbito societario, por ejemplo, se despejan varias incógnitas. ¿Debe seguir convocándose a las juntas al socio separado?, ¿está legitimado para impugnar los acuerdos sociales?, ¿puede cobrar dividendos? Acogida la tesis del reembolso, parece que la respuesta a dichas preguntas solo puede ser afirmativa, pese a la posición sui generis en la que queda el socio separado y, en particular, la paradójica coexistencia de un derecho de crédito por el valor razonable de las mismas acciones o participaciones sociales que permiten a dicho socio percibir dividendos y participar de las ganancias sociales.
La adopción de un criterio claro por parte del Tribunal Supremo en una cuestión irresuelta debe considerarse una buena noticia desde el prisma de la seguridad jurídica. En cambio, no se puede desconocer que la de la tesis del reembolso quizás sea una victoria pírrica, si uno se atiene al buen puñado de argumentos certeramente expuestos en el voto particular de la sentencia de 15 de enero (reproducidos por remisión en la posterior de 2 de febrero) para defender que el socio que ejercita su derecho de separación debería dejar de serlo desde que la sociedad recibe la comunicación de dicho ejercicio (y no en el momento del pago o reembolso).
Sin defender que la tesis de la recepción sea necesariamente la solución idónea, el magistrado que emite dicho voto sí sostiene que tal posición habría sido la más coherente y respetuosa con los pronunciamientos previos del Tribunal Supremo que bordearon la problemática que nos ocupa o, incluso, con la jurisprudencia reiterada de dicho tribunal en casos de exclusión de socio (en los que no se vincula la efectividad de la exclusión al pago o reembolso, sino a la fecha del acuerdo de exclusión o de la firmeza de la sentencia que acuerde tal exclusión cuando el socio excluido titule al menos el 25% del capital social).
En fin, el tiempo dirá si la línea jurisprudencial recién iniciada se consolida en futuras sentencias (dicho lo cual con las cautelas necesarias por la identidad de razón apreciada en ambos supuestos), o si las diferencias contenidas en el voto particular vendrán a adelantar un recorrido más bien escaso del criterio adoptado, pero lo que sí parece seguro, en todo caso, es que los partidarios de unas u otras tesis habrán encontrado poderosas razones para continuar el debate.
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