El pasado día 28 de marzo de 2020, al inicio de la pandemia en España, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2020 por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que entraba en vigor ese mismo día y que sucedía al RDL 8/2020, el cual regulaba los ERTEs por causas de fuerza mayor o por causas ETOP derivadas del Covid19.
Como muchas de las normas que han ido surgiendo durante este año tan prolífico a nivel legal en materia laboral, en este RDL 9/2020 encontramos una de las controversias más comentadas, debatidas y discutidas por magistrados, abogados y otros profesionales del derecho en estos últimos meses. Nos referimos a la restricción del despido para proteger el empleo que prevé el artículo 2 del RDL 9/2020. En concreto el precepto establece: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”
En síntesis, el artículo referenciado recoge que el despido que esté basado en las causas que motivan los expedientes de flexibilización interna (ERTEs) no podrán utilizarse para justificar la decisión extintiva de la relación laboral. Este concepto de “injustificado” ha sido interpretado por los tribunales, los cuales han emitido fallos con calificaciones diversas. Algunas, las más numerosas, se han decantado por la calificación de improcedencia, aunque otras han considerado que dichos despidos merecían la calificación de nulos. Ha habido, incluso, sentencias que han avalado la procedencia del despido aun existiendo la previsión limitativa del art. 2, antes citado.
Concurren varios razonamientos para llegar a la conclusión de que el despido debería declararse improcedente, defendiendo que si la carta está basada en los motivos referenciados (causas ETOP relacionadas con el Covid-19) el despido no tendrá causa, pues no ha podido ser debidamente motivado, ya que en base al art. 2 esas causas no lo justificarían. Consecuentemente un despido sin causa implicará automáticamente la calificación de improcedencia, pero no la de nulidad.
En una misma línea argumentativa a favor de la improcedencia, la sentencia del TSJ de Madrid de noviembre de 2020 realiza un análisis de qué debe entenderse por “causa justificada” y expone la siguiente conclusión: la palabra justificar significa: “probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”, por ello, si la causa -pongamos productiva- no es justificativa del despido, indica que la causa productiva relacionada con el COVID-19 no prueba el despido, consecuentemente no está motivado y, por lo tanto, es improcedente o no ajustado a derecho, no nulo.
Conviene recordar que, en nuestro ordenamiento laboral, la calificación de nulidad queda reservada a los despidos en los que exista vulneración de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, entre tantas otras, se pronunció el JS 3 Pamplona en la sentencia de 21 de diciembre de 2020 al resolver que “nuestro ordenamiento jurídico, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa” sino que la “jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos”.
En la sentencia del TSJ de Madrid, antes citada, se concluye que, si el legislador no ha indicado expresamente que deberá ser declarado como nulo, es porque ha optado por no hacerlo. Es por ello que, si atendemos a la literalidad del artículo, muchos defienden que el legislador no ha querido prohibir la realización de dichos despidos (de lo contrario, lo habría expresado con más contundencia o claridad), sino que pretende dar prioridad a las medidas de flexibilización interna y limitar o restringir la realización de este tipo de despidos advirtiendo a las empresas de que, en el supuesto de llevarlos a cabo, esa causa no justificará tal decisión empresarial extintiva.
A diferencia de esta postura, se encuentran los tribunales que entienden que el art. 2 RDL 9/2020 es una cláusula imperativa de prohibición. De hecho, algunos de estos tribunales interpretan el artículo como un auténtico impedimento a llevar a cabo el despido y, con base en el artículo 6.4 del Código civil, argumentan que, al ser un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva, será nulo de pleno derecho (STSJ País Vasco 26 enero 2021 – declaración de nulidad tras haberse declarado la procedencia en instancia- y SJS 29 Barcelona 28 de julio de 2020).
Otro de los argumentos a favor de la declaración de nulidad es que se observa una clara voluntad legislativa de impedir este tipo de despidos. Se interpreta que el legislador no los permite y que el empresario debe utilizar las medidas de flexibilización interna establecidas en el RDL 8/2020 (ERTE’s derivados del COVID). En alguna de las sentencias se alude al artículo 35 de la Constitución española para la declaración de nulidad: “nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE - en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa - y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas ETOP en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido”.
Resulta posible, también, la declaración de procedencia, pese a la limitación legal examinada. Así lo resuelve el JS 31 de Barcelona al determinar que, además de no considerar que el art. 2 establezca una prohibición, la empresa ha usado todas las medidas de flexibilización posibles previo al despido y las causas han quedado acreditadas.
Como podemos observar, este debate no es pacífico. Al fin y al cabo, hace apenas un año que esta norma fue publicada y la falta de precisión del legislador en la redacción de la norma ha suscitado la presente polémica y debate doctrinal y en la jurisprudencia menor. Es deseable que se unifique doctrina por parte del TS para conocer la calificación de este tipo de despidos ya que, por el momento, quedará a la libre interpretación del juzgador en el que recaiga el caso. El actual escenario genera una enorme inseguridad jurídica para nuestros clientes al no poder evaluar claramente el riesgo al que se enfrentan si deciden llevar a cabo este tipo de despidos.
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