Aspectos prácticos de las operaciones de modificación estructural del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio (“RDL 5/2023”)

Con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2023, por el que se deroga la antigua Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, han sido numerosos los cambios introducidos en el régimen jurídico de estas operaciones.

Entre ellos, especial mención merece el artículo 44, que acoge como suyo el régimen de verificación y aprobación del Balance regulado en el artículo 37 de la Ley 3/2009 e introduce una nueva regla de juego, de forma tal que la verificación del Balance y aprobación del mismo “no será de aplicación cuando conforme a las disposiciones de este real decreto-ley no se requiera aprobación del acuerdo de fusión por la junta general.”

Ante el silencio de la norma, esta regulación plantea la siguiente pregunta: ¿Cuándo resulta obligatoria la verificación del Balance? Para dar respuesta a la misma, entendemos necesario partir de dos supuestos diferentes:

1. Si la sociedad no está obligada a la aprobación del Balance, debemos distinguir:

• Cuando la sociedad absorbente fuera titular del 100% del capital de la sociedad absorbida[1], donde no existirá obligación de aprobar el Balance ni someterlo a la verificación del auditor, aun cuando existiera obligación legal de auditar el Balance.
• Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más del capital social[2], donde no existirá ni obligación de aprobar ni obligación de verificar el Balance.
• Cuando potestativamente la junta decida aprobar el Balance: (i) existiendo obligación legal de auditar, entendemos necesaria la verificación contable por parte del auditor, (ii) no existiendo dicha obligación, resultarán de aplicación las reglas contenidas en el apartado 2 siguiente.

2. Cuando no exista obligación legal de someter las cuentas anuales a verificación contable, la necesidad de auditar el Balance vendrá determinada por cual sea la fecha de cierre, es decir:

• Balance de aprobación de las cuentas anuales: la obligación de verificación por el auditor tendrá carácter imperativo.
• Balance intermedio o elaborado ad hoc: no será necesaria la verificación del Balance por el auditor.

Por nuestra experiencia y, teniendo en consideración el silencio de la norma, entendemos que esta interpretación es la que más se ajusta a la finalidad de la misma. No obstante, será necesario atender al criterio e interpretación que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pueda realizar en lo sucesivo.