En los últimos días y a raíz de las noticias protagonizadas por Ana Obregón, los medios de comunicación nos han avasallado con titulares relacionados con la conocida como “gestación subrogada”, también denominada “vientre de alquiler” o “gestación por sustitución”. Se han comentado cuestiones muy diversas: desde su significado concreto, pasando por la regulación y alcance en España y otros países, hasta llegar a la pluralidad de opiniones al respecto de su utilización. Lo que está claro es que no ha dejado indiferente a nadie.
En España, de conformidad con el artículo 32 de la reciente Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, la gestación subrogada es un contrato nulo de pleno derecho. Por ello, son muchas las personas que acuden a terceros países en los que está permitida esta técnica de reproducción asistida.
El debate jurídico-laboral surge en el momento en el que las personas que acuden al extranjero para llevar a cabo la gestación subrogada trabajan en España y vuelven con el menor solicitando permisos retribuidos y prestaciones en materia de Seguridad Social derivados de maternidad o paternidad.
Por tanto, nos encontramos ante una disyuntiva en la que cabe resolver si la nulidad del contrato de gestación subrogada justifica una privación de derechos y cuidados del menor.
En el plano internacional contamos con dos sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), que han tenido una gran repercusión en nuestro país:
- En primer lugar, el caso Mennesson contra Francia, en el que las autoridades francesas denegaron la inscripción en el registro de un menor que había nacido por gestación subrogada pues, al igual que sucede en España, contraviene el ordenamiento interno.
- En segundo lugar, el caso Paradiso y Campanelli contra Italia, en el que un matrimonio italiano acudió a la gestación por sustitución en Rusia y también se les denegó la inscripción del menor en Italia, a pesar de su registro previo en la Oficina de Registro de Moscú.
Aunque el TEDH permite a los estados regular esta materia libremente, ya sea prohibiéndolo en su totalidad, prohibiéndolo con limitaciones o admitiéndolo, recuerda que “se debe priorizar el interés superior del menor por encima de la prohibición de la gestación por sustitución, pues se trata de aspectos relativos a la existencia o identidad del individuo, así como las relaciones paternofiliales y maternofiliales.”
Los tribunales españoles también se han pronunciado en varias ocasiones a este respecto, destacando la más reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 997/2022, de 21 de diciembre. De hecho, en este caso la sentencia va más allá, ya que el alto tribunal reconoce el derecho al permiso y prestación por nacimiento y cuidado del menor a la mujer adoptante del hijo biológico de su cónyuge que había nacido por gestación subrogada, a pesar de que el padre ya había disfrutado de la prestación. Entre las conclusiones que llevan al Tribunal Supremo a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, cabe destacar:
- Que la convivencia previa entre adoptante y menor no impide el nacimiento del derecho a disfrutar la prestación de Seguridad Social.
- Que el padre biológico que acudió a la gestación subrogada hubiera disfrutado previamente del permiso no impide que también lo haga la ahora adoptante, puesto que la Ley establece ese momento como el preceptivo para que surja el hecho causante, no otro anterior como pudiera ser el de la integración del menor en la unidad familiar.
En conclusión, una vez más vemos que siempre hay que comprobar las últimas novedades desde un punto de vista legal y huir de las fake news pues, aunque no es posible que llueva a gusto de todos, la realidad es que la jurisprudencia viene defendiendo en estos casos que el interés del menor prevalece sobre las normas del ordenamiento jurídico interno de cada país.
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