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¿Puede la empresa obligar a los empleados a vacunarse del Covid?

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Alfredo Aspra y José María Gallego analizan en Expansión el escenario jurídico-práctico desde el punto de vista laboral sobre la voluntariedad u obligatoriedad de la vacunación en España

Desde el punto de vista laboral:

I.- Contexto jurídico-legal sobre la voluntariedad u obligatoriedad de la vacunación en España.

El principio general es que la vacunación en España, así como cualquier otro tratamiento médico o quirúrgico, se rige por el principio del consentimiento informado. Es decir, ninguna vacuna o tratamiento será obligatorio o impuesto de forma forzosa al paciente, sino que por el contrario, requerirá del consentimiento previo y voluntariedad del paciente. En resumidas cuentas, la inoculación de cualquier vacuna, exigiría de la autorización previa del paciente. Así se deduce del artículo 2.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica ("Ley 41/2002"), cuyo tenor literal dispone:

"2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley".

Ahora bien, dicha norma general de la voluntariedad y consentimiento previo del paciente encuentra excepciones que el legislador ha recogido expresamente en dos normas. En primer lugar, el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio ("LO 4/1981"):

"En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales".

En este sentido, el artículo cuarto de la LO 4/1981, recoge las siguientes situaciones:

  • (a).- "Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. 
  • (b).- Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves".

Y adicionalmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública ("LO 3/1986"):

"Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".

Así las cosas, las autoridades sanitarias podrían imponer la vacunación como un tratamiento preventivo obligatorio para determinados colectivos de población, atendiendo a cuestiones que permitan suponer la existencia de peligro para salud de la población. La existencia de dichas razones superiores no supondrían novedad alguna en nuestro país, ya que contamos con antecedentes sanitarios que han obligado a las autoridades sanitarias a imponer a determinados colectivos, una vacuna o tratamiento concreto.

A tal respecto, cabe destacar la Base cuarta de la Ley de 25 de noviembre de 1944, de Bases de Sanidad Nacional, modificada por la Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la base IV -aún vigente-, cuyo tenor literal recoge:

"Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas, podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente. En todas las demás infecciones en que existan medios de vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que esta no constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias".

Como se puede observar, la vacunación contra la viruela, la difteria e infecciones tíficas y paralíticas, podría ser declarada obligatoria por el Gobierno cuando por la existencia de casos repetidos, se considerara conveniente. Adicionalmente, a efectos de interés, cabe expresar que para salvaguardar la salud de los ciudadanos, nuestros Tribunales han validado en ocasiones las decisiones adoptadas por las respectivas Consejerías de Sanidad, con la finalidad de prevenir, como decíamos, la propagación de enfermedades infecciosas. A título ilustrativo, cabe citar las siguientes resoluciones judiciales dictadas a fin de evitar la propagación del sarampión y la tuberculosis, respectivamente:

Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada, de 24 de noviembre de 2010, Proc. 918/2010:

"CUARTO.- Entendemos que no suscita debate que la medida solicitada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía persigue un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encuentra amparada por una norma de rango legal; y que existe proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, sin implicar un sacrificio desmedido, bastando a estos efectos recordar lo reseñado en el hecho segundo de esta resolución; en resumen, que mientras con la administración de la vacuna antisarampionosa un 10% de los vacunados presentan malestar general y fiebre entre 5 y 12 días después de la vacunación, síntomas que duran de uno a dos días y causan pocas limitaciones a la actividad del niño, acreciendo en contadas ocasiones convulsiones por la fiebre, que no dejen secuela alguna, sin que se asocian enfermedades de mayor gravedad con la vacunación; las complicaciones del sarampión ocurren en un 5-15% de los casos, e incluyen otitis media, laringotraqueobonquitis, neumonía, diarrea, crisis convulsivas febriles, encefalitis y ceguera, siendo los menores de 5 años que viven en malas condiciones o están mal nutridos, los adultos y los pacientes con indeficiencias los que presentan un mayor riesgo de complicaciones graves, conllevando la gravedad del cuadro clínico el Ingreso en Hospital de un elevado número de casos, siendo la tasa de letalidad del sarampión, en los países desarrollados, en torno al 1 por mil.

FALLO S. S.ª ACUERDA: Autorizar la vacunación forzosa de los treinta y cinco niños que constan en el listado de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería de Salud de 22 de noviembre de 2010, y (...)".

Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, de 14 de junio de 2019, Proc. 155/2019:

"En este caso, el Juez autoriza la hospitalización terapéutica obligatoria de un paciente diagnosticado de tuberculosis en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, o en el centro hospitalario que se considere más adecuado dentro de la provincia, bajo custodia y medidas que impidan la huida. El objetivo es que se le aplique «la medida sanitaria correspondiente hasta que deje de representar un riesgo para la salud pública".

Según el auto, "las potestades administrativas que justifican estas medidas de privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de los ciudadanos se encuentran legitimadas en el art. 43 de la Constitución... El desarrollo básico de este principio constitucional rector de la política social del Estado, se encuentra en la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 abril y en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud Pública...", norma que sirve de presupuesto habilitante a la competencia atribuida en esta materia a los juzgados de lo contencioso-administrativo".

De lo anterior se colige que la vacunación en España se presenta como un tratamiento voluntario que requiere del consentimiento previo del paciente, como norma general, salvo que las autoridades sanitarias acuerden la inoculación obligatoria a fin de preservar la seguridad y salud de los ciudadanos bajo circunstancias excepcionales.

II.- Vacunación del Covid-19

Desde el inicio de la pandemia, los tratamientos farmacológicos para paliar los efectos del Covid-19 han sido escasos, quedando depositadas las esperanzas de recobrar la "antigua normalidad" en la aparición de una vacuna eficaz contra el nuevo coronavirus. En este contexto, el 28 de diciembre de 2020, las buenas noticias llegaron a la Unión Europea cuando la Agencia Europea del Medicamento ("AEM"), autorizó el uso en Europa de la vacuna desarrollada por Pfizer/BioNTech en Europa. Con la autorización posterior de la Comisión Europea, el siguiente paso, en clave nacional, queda limitado al reparto e inoculación de las vacunas. En aras de gestionar dicho reparto interno, ante la inminencia de la aprobación de la vacuna de Pfizer/BioNTech, a fin de organizar el reparto interno de las vacunaciones, el 18 de diciembre de 2020, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, publicó el documento "Estrategia de vacunación frente al Covid-19 en España", en el que se determinan los principios y directrices que habrán de regir y organizar en todos los territorios de España, la vacunación contra el coronavirus, así como el orden de inoculación de la vacuna entre la población.

Concretamente, la vacunación se llevará a cabo de manera escalonada y priorizando a los grupos de personas más expuestas al Covid-19, atendiendo al riesgo que para su vida y salud podría suponer contraerla y desarrollarla. Precisamente por ello, la Estrategia de vacunación incluye entre los primeros grupos de población a vacunar, aquellos que presentan un alto riesgo en caso de contagio; bien por su alto grado de mortalidad, o bien por el impacto que ello genera en el sistema público de salud. Con ello, en cumplimiento de dicho documento, los primeros ciudadanos que han recibido la vacuna han sido las personas residentes en centros de personas mayores y dependientes, y sus trabajadores.

Pues bien, a efectos informativos, cabe indicar que, siguiendo el tenor literal del documento elaborado por el referido Consejo, la vacuna desarrollada por Pfizer/BioNTech ofrece una protección óptima frente al Covid-19, entre el séptimo o decimocuarto día desde la inyección de la segunda. La vacuna no puede provocar Covid-19 en la persona que la reciba al contener solo un fragmento del virus sin capacidad de infectar (no contiene virus vivos, ni su material genético completo). Sin embargo, las personas vacunadas deberán continuar adoptando las medidas preventivas ordenadas hasta la fecha por el Gobierno de España, toda vez que los resultados publicados por la farmacéutica, no son concluyentes en lo que respecta a la capacidad de contagio de los ciudadanos vacunados. Esto es, las personas que reciban la vacuna no desarrollarían sintomatología alguna, pero sí podrían contagiar en caso de infección.

Así las cosas, no hay evidencias de que la vacuna desarrollada por Pfizer/ BioNTech evite la propagación del virus a ciudadanos que todavía no han sido vacunados. A lo anterior, y siguiendo el contenido del documento estratégico, cabe destacar que la estrategia diseñada por el Consejo Interterritorial, se asienta sobre un principio rector básico: la vacunación será voluntaria para los ciudadanos.Efectivamente, el documento de 18 de diciembre de 2020, recoge el siguiente tenor literal:

"Sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente al Civid-19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Se considera importante registrar los casos de rechazo a la vacunación en el Registro de vacunación, con la finalidad de conocer las posibles razones de reticencia en diferentes grupos de población".

En pos de lo anterior, lo cierto es que, hasta la fecha, y sin perjuicio de que el Gobierno pueda modificar su criterio mantenido hasta la fecha por razones de índole sanitaria, la inoculación de la vacuna desarrollada por Pfizer/BioNTech será voluntaria para todos los ciudadanos.

III.- Ámbito jurídico-laboral de la vacunación frente al Covid-19

Todo lo anterior tiene un impacto directo en la actividad de cualquier empresa de nuestro país, concretamente en la organización y gestión de la prevención de riesgos laborales de la actividad laboral de los empleados. Pues bien, antes de continuar con el análisis de la cuestión planteada, resulta obligatorio recordar que las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales descansan sobre un principio estructural, cual es la evitación del riesgo. Así, el art. 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales ("LPRL") afirma cuanto sigue:

"Art. 4.1. LPRL: "Se entenderá por «prevención» el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo".

En el mismo sentido, la LPRL dispone en su art. 14 lo siguiente:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicios en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores".

Y en estrecha relación con lo anterior, el art. 15 de la LPRL recuerda que:

"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

  • a) Evitar los riesgos.
  • b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar".

La obligación empresarial descrita (garantizar la seguridad y salud de los empleados mediante la evitación del riesgo y la evaluación de los que no puedan evitarse), constituye un deber constante que no ha encontrado salvedad en situaciones absolutamente excepcionales como la que estamos atravesando. Asimismo, es preciso recordar que la obligación de garantizar la seguridad y salud en el trabajo es una responsabilidad compartida de los poderes públicos, empresarios y trabajadores. No sólo de los empleadores. Así lo ilustra cuanto sigue:

  • "i.- El art. 40.2 de la Constitución Española ("CE"), dentro de los principios rectores de la política social y económica, encomienda a los Poderes Públicos, velar por la seguridad e higiene en el trabajo. Así lo reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ("LPRL").
  • ii.- El Convenio número 155 de la Organización Internacional del Trabajo ("OIT") sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1981".

Lo cierto es que no hay ninguna norma que excluya al coronavirus de la catalogación de riesgo laboral. Ello implica que, cualquier empleador cuenta con el inexcusable deber de evitar cualquier riesgo al que puedan estar sometidos sus empleados "con motivo u ocasión del trabajo" (art. 4.2º de la LPRL). Lo que proyectado sobre la situación en la que nos encontramos, significa que la Compañía debería adoptar las medidas preventivas que se encontraran a su alcance para evitar que cualquier empleado pudiera ser infectado por el coronavirus durante la prestación de servicios en la Empresa. Y sólo en el supuesto de que la supresión total y absoluta de ese riesgo, no fuera posible, tratar de reducirlo al máximo.

Ahora bien, cabe mencionar y traer a colación las voces que vienen interpretando la posibilidad de que el empresario obligue a los trabajadores a que se vacunen contra el Covid-19 -pudiendo adoptar decisiones disciplinarias en caso contrario- , esgrimiendo para defender dicha tesis la aplicación del artículo 22.1 de la LPRL, el cual soslaya el principio de voluntariedad de los trabajadores a someterse al reconocimiento médico, cuando el estado de salud del trabajador pueda poner en peligro la salud del resto de trabajadores, para sí mismo o para otras personas relacionadas con la empresa.

Pues bien, sin entrar a valorar las diferencias entre una revisión médica y la inoculación de un agente externo en el organismo de los trabajadores y las posibilidades de que ello pudiera conculcar el derecho al consentimiento informado -vertiente del Derecho Fundamental a la integridad física del artículo 15 de la CE-, lo cierto es que, al día de la fecha, resultaría cuanto menos difícil, argumentar que la inyección obligada de la vacuna desarrollada por Pfizer/ BioNTech, lo es para prevenir la seguridad y salud de terceros.

Y lo anterior, toda vez que, tal y como se expone en el documento "Estrategia de vacunación frente al Covid-19 en España", a pesar de que los ciudadanos sean vacunados, habrán de seguir adoptando las medidas de distancia y seguridad aprobadas por el Gobierno, toda vez que, sin perjuicio de la inmunidad que la vacuna ofrece frente a los síntomas del Covid-19, no hay evidencias todavía, de que aquéllos no puedan portar y contagiar el coronavirus. Es decir, conforme a los documentos oficiales, la vacuna protegería al individuo vacunado; no a los terceros.

En pos de lo expuesto, si todavía no hay evidencias científicas de que la vacuna desarrollada por Pfizer/ BioNTech genera una inmunidad que impide el contagio, en modo alguno podría justificarse que la vacunación obligatoria de un trabajador respondería a la protección del resto de empleados de la empresa, o de otras personas relacionadas. Además, si en el momento actual la vacuna es voluntaria, no puede afirmarse que la misma sea una obligación para el trabajador que derive de la relación laboral, y por tanto, que fuera exigible por el empresario. 

Ahora bien, a lo anterior no obsta que sigan desarrollándose vacunas que sí permitan asegurar la inmunidad e imposibilidad de contagio y que permita, en próximos meses, alcanzar una conclusión distinta a la anteriormente expuesta. En este sentido, debe ponerse de manifiesto que una nueva vacuna -desarrollada por Moderna- ha sido aprobada el día 6 de enero de 2021, por la EMA, por lo que habrá que esperar a conocer cuál es el documento de estrategia que establece el Gobierno para esa vacuna a través de una nueva actualización del Documento "Estrategia de vacunación frente al Covid-19 en España".

Adicionalmente, habrá de aguardarse al avance del estado actual de la pandemia, al desarrollo de nuevas vacunas que permitan inocular al 100% de la población, posibles decisiones del Gobierno sobre la obligatoriedad de determinados grupos de ciudadanos de ser vacunados, y a la posible evolución de la normativa laboral de aplicación en materia de seguridad y salud en el trabajo. 

IV.- Conclusiones:

Primera.- La vacunación en España queda enmarcada dentro del principio de voluntariedad y autonomía del paciente, por mor del cual la inyección de cualquier vacuna o tratamiento exige el previo consentimiento y aceptación expresa del paciente. No obstante lo anterior, dicho principio de voluntariedad encuentra su excepción en aquellas circunstancias en las que, por su gravedad, con el objetivo de preservar y salvaguardar la salud de los ciudadanos, la Autoridad Sanitaria competente autorice la vacunación obligatoria de un colectivo determinado de población. Dicha potestad ya habría sido ejercida en el pasado, debiendo citarse, a título ilustrativo, situaciones infecciosas de tuberculosis o sarampión como desencadenantes de órdenes administrativas -ratificadas judicialmente- de vacunación obligatoria.

Segunda.- Para el desarrollo, organización e inoculación ordenada de las dosis proporcionadas por la farmacéutica, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, publicó el 18 de diciembre de 2020 el documento "Estrategia de vacunación frente al Covid-19 en España". De conformidad con lo establecido en el mismo, la vacuna será voluntaria, creándose un registro de todos aquellos que rechacen inocularse dicha vacuna. Asimismo se proporcionará a los grupos de población que por turno corresponda.

Puede ver el artículo en Expansión.

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