I.- NORMATIVA

• “Protección del informante”: Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Esta nueva ley supone la transposición al derecho español de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva “Whistleblowing”), relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Establece la obligación de las empresas con más de 50 trabajadores y de todas las entidades públicas, de establecer un sistema interno de información mediante el cual los trabajadores puedan denunciar vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación profesional. Se establecen, además, medidas de protección para quienes hagan uso de este sistema, tanto informantes como afectados.
• Salario mínimo interprofesional 2023: Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2023, elevando la cuantía del mismo hasta 1.080 euros brutos mensuales en 14 pagas, es decir, 15.120 euros brutos anuales. Este incremento se aplica con carácter retroactivo al día 1 de enero de 2023.
• Ley de empleo: Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo. Esta ley tiene por objetivo promover y desarrollar la planificación, coordinación y ejecución de la política de empleo, y garantizar el ejercicio de los servicios garantizados y la oferta de una adecuada cartera de servicios a las personas o entidades demandantes de los servicios públicos de empleo, a fin de contribuir a la creación de empleo y la reducción del desempleo, mejorar la empleabilidad, reducir las brechas estructurales de género e impulsar la cohesión social y territorial.
• Salud sexual y reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo: Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Entre sus medidas, esta norma mejora el tratamiento de aquellas situaciones patológicas que se proyectan en la salud durante la menstruación, así como de las bajas médicas habituales desde el día primero de la semana trigésima novena de gestación.
• Igualdad de las personas trans y garantía de los derechos de las personas LGTBI: Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Esta ley garantiza y promueve el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales (LGTBI), así como de sus familias. Establece los principios de actuación de los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas específicas destinadas a la prevención, corrección y eliminación, en los ámbitos público y privado, de toda forma de discriminación; así como al fomento de la participación de las personas LGTBI en todos los ámbitos de la vida social y a la superación de los estereotipos que afectan negativamente a la percepción social de estas personas. Asimismo, regula el procedimiento y requisitos para la rectificación registral relativa al sexo y, en su caso, nombre de las personas, así como sus efectos, y prevé medidas específicas derivadas de dicha rectificación en los ámbitos público y privado.

II.- SENTENCIAS DE INTERÉS

• DESPIDO NULO. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), nº 1151/2022, de 23 de diciembre de 2022, Rec. 1009/2022.  La Sala declara la nulidad del despido de una trabajadora que alegó estar embarazada tras la presentación de la demanda, admitiendo la ampliación con este hecho al desconocer la trabajadora tal circunstancia en el momento de la presentación de la demanda.

La trabajadora impugnó el despido únicamente sobre la base de defectos formales en el mismo, sin fundamentar su nulidad con motivo de su embarazo. Sin embargo, tras conocer la noticia de que estaba embarazada, la trabajadora amplió demanda para aducir tal hecho y fundamentar la pretensión de nulidad del despido.

La Sala razona que, tratándose de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, se pueden alegar, aunque supongan una variación sustancial de la demanda, ya que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el acto del juicio, pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se haga en plazo y se dé traslado a la parte demandada para que pueda defenderse. Por ello, teniendo en cuenta que la circunstancia del embarazo es un hecho nuevo y desconocido por la trabajadora en el momento de interponer la demanda, la Sala admite su ampliación con este hecho y declara la nulidad del despido, al darse la circunstancia objetiva del embarazo de la trabajadora en el momento del cese.

• TIEMPO EFECTIVO DE TRABAJO. Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social), nº 5/2023, de 23 de enero de 2023, Rec. 333/2022. La Sala considera aplicable la doctrina del denominado “caso Tyco”,  a cargo de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al coincidir todos los criterios y circunstancias con el asunto enjuiciado.

La empresa alegaba que no podía considerarse tiempo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del primer cliente, aunque estuviera predeterminado por la empresa, ni tampoco el tiempo de vuelta desde el último cliente al domicilio de los trabajadores, porque los trabajadores no se encontraban en el lugar determinado por el empresario, ni estaban tampoco a su disposición ni sometidos a sus instrucciones.

En la sentencia relativa al “caso Tyco”, el Tribunal Supremo consideró tiempo de trabajo efectivo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del cliente y viceversa, porque la actividad de la empresa no era posible sin realizar dichos desplazamientos. Ahora, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, aplicando esos criterios, falla en el mismo sentido.

La Sala no comparte la tesis de la empresa, por cuanto se ha acreditado cumplidamente que, al igual que en el “caso Tyco”, no ha variado nada respecto a la situación precedente, salvo el lugar de partida, que antes era las delegaciones provinciales y ahora el domicilio de los trabajadores, sin que ello afecte a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de la empresa.

Y esto es así puesto que, durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las instrucciones de la empresa, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita, lo cual comporta que, durante el tiempo del trayecto, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios.

• INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SUPERIOR A LA LEGAL. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), nº 469/2023, de 30 de enero de 2023, Rec. 6219/2022. La Sala abre la puerta a que otros tribunales puedan establecer una indemnización por despido improcedente superior a la legal, para compensar en mejor medida los daños y perjuicios causados al trabajador.

En este sentido, se afirma en la sentencia que es posible elevar la compensación para el trabajador cuando la indemnización es “insuficiente, exigua y no tiene un efecto disuasorio para la empresa sobre el despido para compensar los daños totales y perjuicios causados” al empleado por la decisión de la empresa.

En este caso concreto, la Sala eleva la indemnización por despido improcedente hasta una cantidad equivalente a 48 días de salario por año de servicio, con un máximo de 36 mensualidades, contraviniendo la indemnización tasada para este tipo de despidos, que el Estatuto de los Trabajadores fija en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.

Esta sentencia generará polémica hasta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se manifieste al respecto, avalando si es posible, o no, elevar la cuantía de la indemnización legal por despido improcedente cuando se trata de una cantidad insignificante que no cumpla con el efecto de disuadir a la empresa del despido.

• DESPIDO COLECTIVO Y EDADISMO. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), nº 62/2023, de 24 de enero de 2023, Rec. 2785/2021. La Sala avala que los trabajadores mayores de 60 años perciban una indemnización inferior a la legal en un despido colectivo, sin que esto suponga discriminación por edad.

Así, la Sala considera que se trata de un pacto alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el seno de una negociación colectiva, y que existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada, teniendo en cuenta que los mayores de 60 años están más próximos a la jubilación y gozan de un mayor nivel de protección en materia de Seguridad Social.

La Sala desestima el recurso interpuesto por la trabajadora, que tenía 60 años en el momento del despido, y descarta que el acuerdo alcanzado en el marco de un despido colectivo sea discriminatorio por razón de edad.

• DESPIDO. GARANTÍA DE INDEMNIDAD. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), nº 13/2023, de 16 de enero de 2023, Rec. 640/2022. La Sala ratifica la nulidad del despido de una trabajadora que se quejó a su empresa, a través de la aplicación “WhatsApp”, sobre el contrato de trabajo formalizado por las partes.

En el caso enjuiciado, la trabajadora comunicó y reiteró al departamento de Recursos Humanos de la empresa su disconformidad con el contrato de trabajo formalizado (de duración determinada), advirtiendo a la misma que procedería a tramitar la correspondiente denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en caso de no hacerlo (indefinido).

La empresa procedió al despido de la trabajadora sin justificar la causa de éste y sin mediar un mínimo lapso temporal entre la reclamación de la trabajadora y el acto del despido.

Recuerda la sentencia que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentenciado que, como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, aunque si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, esta circunstancia opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad y la calificación de nulidad del despido.

• DESPIDO POR ACOSO SEXUAL A OTRA TRABAJADORA. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 4ª), nº 47/2023, de 26 de enero de 2023, Rec. 859/2022. Por medio de esta sentencia, la Sala ratificó la declaración de procedencia del despido disciplinario de un trabajador que enviaba mensajes a una compañera, mediante la aplicación “WhatsApp”, tanto en horario de trabajo como fuera del mismo.

El trabajador enviaba continuamente y de forma insistente estos mensajes, siendo algunos de ellos de naturaleza sexual. La trabajadora puso en conocimiento de la empresa la situación, y ésta última procedió a activar el protocolo de acoso sexual e iniciar una investigación que permitió recopilar pruebas y testimonios para llevar a cabo el despido disciplinario del trabajador.

Contacto equipo de Laboral de Andersen:

Victoria Caldevilla, Socia en Andersen

Germán Martínez, Socio de Andersen

III.- EL COMENTARIO DEL MES

GAFAS PARA TODOS: LA VERDAD TRAS EL TITULAR

Es cierto que ha habido mucho revuelo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en el asunto C-392/21, relativa a la obligación, por parte de las empresas, de costear las gafas que utilicen los trabajadores que presten servicios con pantallas de visualización, pero ha sido más literatura periodística y titulares que han llevado a confusión que otra cosa.

¿Cuál es la realidad tras el titular? Para dar respuesta hay que preguntarse qué ha cambiado en la responsabilidad y obligaciones del empresario desde la Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2022. Hablando de forma clara, no mucho, aunque sí hay cambios a tener en cuenta para adaptar la regulación interna de la empresa a los mismos.

La norma en la que se basa la Sentencia del TJUE referida es la Directiva 90/270/CEE del Consejo, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas al trabajo con equipos que incluyan pantallas de visualización, que se traspuso en España a través del Real Decreto 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, el cual cumple con todos los requisitos de la regulación europea.

Esta norma establece que la revisión de la salud de un trabajador usuario de pantallas de visualización, en cualquiera de los momentos establecidos por la normativa, debe determinar si el mismo requiere algún dispositivo corrector especial (que incluyen gafas y lentes graduadas) para realizar su trabajo (no sirven los dispositivos correctores normales, es decir, las gafas antirreflejo y sistemas análogos, destinados a proteger contra reflejos molestos, radiaciones, etc.).

¿Cómo se tiene que realizar dicha revisión? ¿Cualquier revisión es válida como, por ejemplo, la de un óptico? La respuesta es necesariamente negativa. La revisión se debe hacer por personal sanitario competente, pudiendo ser el trabajador derivado a un reconocimiento oftalmológico tras las revisiones procedentes derivadas de vigilancia de la salud. El requisito de habitualidad en la prestación de servicios es fundamental, además de una conexión con la prestación de servicios laborales con pantallas de visualización.

Por tanto, un reconocimiento realizado por un óptico no es válido ni cumple con los requisitos establecidos en la normativa, sin que se derive ningún tipo de obligación para el empresario, aunque se presente una factura de unas gafas, una prescripción del óptico y el trabajador preste servicios de forma habitual con pantallas de visualización.

¿Qué novedad real encontramos entonces en la resolución del TJUE? Se trata de la opción de que se pueda realizar el reembolso de los gastos en los que incurra el trabajador como consecuencia de la compra de dichas gafas o lentes correctoras, en lugar de la entrega del dispositivo corrector especial y específico, al entender que esta opción garantiza una mayor protección de la seguridad y salud de los trabajadores y no está excluida del artículo 9 de la Directiva 90/270. Es cierto que no está recogido en nuestro Real Decreto 488/1997, pero curiosamente nuestros órganos judiciales ya se habían pronunciado sobre esta posibilidad en alguna ocasión[1].

Este asunto puede generar conflictividad en casos en los que los trabajadores se compren las gafas por su cuenta, realizando mayores desembolsos de los necesarios, por lo que convendría que la empresa estableciera, dentro de la normativa interna de gestión de prevención de riesgos, límites a dichos gastos, en su caso.

Como última novedad, la Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2022 también incluye la posibilidad de sufragar los gastos derivados del uso de lentes correctoras especiales, (gafas o lentes graduadas), mediante un complemento específico en nómina. Dicho complemento no puede ser uno genérico, que cubra situaciones de penosidad en general. Debe tratarse de un complemento específico para que pueda ser considerado válido. Es decir, se puede establecer, dentro de la política de retribuciones o en la negociación de un convenio colectivo, un complemento específico que se cobre en la nómina en el momento en el que se den los requisitos para que se sufraguen los gastos derivados de deficiencias visuales derivadas del trabajo con pantallas de visualización.

Como conclusión, sí que es cierto que la sentencia del TJUE tenía cierta novedad, pero en ningún momento ha establecido una obligación genérica de compensación de gastos ni pago de las gafas a todos los trabajadores de una empresa. Como siempre, hay que bucear en los titulares y ver qué se esconde tras los mismos.

Raquel de la Viña, Directora en Andersen

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