Especial COVID-19

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Los acuerdos de cooperación y la aplicación del derecho de la competencia en el contexto extraordinario provocado por el COVID-19

| Especial COVID-19 | Derecho de la Competencia y de la Unión Europea

Ante la situación provocada por la pandemia del COVID-19, son muchas las autoridades nacionales de competencia las que se han pronunciado sobre las posibles consecuencias que ésta puede provocar en el mercado y, sobre todo, en cómo puede derivar en un incumplimiento de las normas en materia de derecho de la competencia. En este sentido, y para tratar de evitarlo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha publicado una nota de prensa en la que anuncia el aumento de la vigilancia sobre todas aquellas prácticas o abusos que puedan provocar el desabastecimiento o el encarecimiento de determinados productos de primera necesidad, en especial, aquellos relacionados con la protección de la salud pública. Asimismo, ha advertido que se prestará especial atención a todas aquellas conductas colusorias que puedan tener por objeto la fijación de precios abusivos o que consistan en acuerdos entre operadores.

De la misma forma, la autoridad nacional de competencia ha habilitado una serie de buzones electrónicos a fin de instar a los ciudadanos a que observen el comportamiento del mercado y denuncien las posibles conductas anticompetitivas que podrían estarse cometiendo.

En este sentido, es importante reseñar que, a pesar del contexto actual, en España, las normas de competencia siguen plenamente vigentes y aplicables, y, en consecuencia, los distintos operadores que aún siguen interviniendo en el mercado no pueden dejar de tenerlas en cuenta.

No obstante lo anterior, ante la gran oleada de dudas respecto a si cabría una aplicación más suave del derecho de la competencia teniendo en cuenta las circunstancias excepcionalísimas que estamos viviendo y la falta de – aparentemente – un criterio unificado, la Red Europea de Competencia (ECN) – mecanismo de cooperación y comunicación entre la Comisión Europea y  las autoridades nacionales de defensa de la competencia de los Estados Miembro que fue creada precisamente, para aunar criterios en materias especialmente controvertidas –, ha realizado una comunicación sobre la aplicación de la normativa de competencia en el contexto del COVID-19. (Vid. Comunicación de la ECN). En dicha comunicación, se afirma que el objetivo de las normas de defensa de la competencia es garantizar la igualdad de condiciones entre las empresas, independientemente de la situación fáctica. Sin embargo, la citada Comunicación también añade que se entiende el hecho de que, dadas las circunstancias, las empresas puedan tener necesidades temporales de cooperar entre sí para así garantizar un suministro y distribución equitativo, declarando, en este sentido y, en consecuencia, que la ECN no intervendrá de forma activa contra aquellas medidas provisionales que se entiendan necesarias para evitar una escasez de suministro.

Igualmente, la nota aduce que, a la luz del el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), parece poco probable que estas medidas sean cuestionables, puesto que, o bien no supondrán una restricción de la competencia, o bien generarán eficiencias en el mercado.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la ECN advierte que los productos de primera necesidad tienen que seguir ofreciéndose a precios competitivos ya que, de lo contrario, se anunciarán medidas contra todas aquellas empresas que estén aprovechándose de la situación actual, ya sea abusando de su posición dominante o mediante la constitución de los denominados cárteles.

Conviene destacar, por otro lado, que parece que la Comunicación sigue la misma línea que el criterio mantenido por la Autoridad de Competencia del Reino Unido (CMA), que, a la ocasión del COVID-19, también ha emitido una comunicación en la que constata que las normas de competencia pueden impedir la cooperación necesaria entre las empresas para hacer frente a la presente crisis. Por ello, siguiendo los mismos criterios que los fijados por el Gobierno británico, la CMA ha decidido “relajar” las normas de competencia a fin de ayudar, principalmente, a las cadenas minoristas y puedan colaborar y tratar de mitigar los efectos de esta crisis. 

De la misma forma se ha pronunciado también la Autoridad de Competencia de los Países Bajos (ACM), que, además, se ha ofrecido a responder cualquier tipo de cuestión planteada por las empresas sobre las colaboraciones que deseen poner en marcha con el fin de combatir la crisis provocada por el COVID-19.

También destaca el caso de Sudáfrica, donde se ha aprobado una exención en bloque para todos aquellos acuerdos de cooperación horizontal entre las empresas del sector farmacéutico.

En cualquier caso, lo cierto es que en todas las comunicaciones a las que se ha hecho referencia, podemos encontrar la misma advertencia: en ningún caso se tolerarán aquellas conductas encubiertas que, aprovechándose del contexto, supongan la comisión de infracciones graves. Y no es para menos, de hecho, ya podemos encontrar algunos ejemplos como el caso de la Autoridad Italiana Antimonopolio (AGCM), que ya ha abierto una investigación a varios canales de venta online por la  posible comisión de prácticas anticompetitivas mediante la fijación, principalmente, de precios abusivos en productos de higiene y de primera necesidad. Por ello, las autoridades de competencia apelan a un comportamiento responsable por parte de todos los operadores económicos.

En conclusión, sin perjuicio de que las normas en materia de competencia deben ser respetadas en todo momento sin importar las circunstancias, es recomendable que, habida cuenta del momento al que estamos asistiendo, las empresas actúen con especial prudencia antes de la toma de cualquier tipo de decisión y que, en todo caso, cuenten con el asesoramiento de un profesional experto en la materia. No puede olvidarse, en este sentido, que la plena aplicación del derecho de la competencia también conlleva, claro está, la posible imposición de importantes sanciones a las empresas infractoras así como, en ciertos casos, la aplicación privada del derecho de la competencia que supone la posibilidad para los perjudicados por una práctica anti-competitiva de reclamar a los infractores una indemnización por los daños y perjuicios que ésta les habría provocado en el plazo de 5 años desde su comisión.

Esperamos que la información sea útil y de su interés. Desde Andersen Tax & Legal hemos creado un equipo multidisciplinar para atender todas las cuestiones que puedan surgir sobre este aspecto o en relación con el COVID-19.

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Isabel Martínez | Director en el área de Privacy, IT & Digital Business

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