Las garantías son instrumentos destinados a garantizar una mayor seguridad y cobertura al cumplimiento de las obligaciones objeto de cobertura. Por ejemplo, las garantías aseguran a las entidades acreedoras que el prestamista cumpla determinadas obligaciones financieras en caso de que el prestatario no pudiera hacerse cargo. En este caso, adicionalmente, el propio deudor de la operación principal objeto de garantía sería beneficiado, ya que accedería a mejores condiciones crediticias.

La constitución de una garantía entre entidades del mismo Grupo sería considerada como operación vinculada y que en determinadas ocasiones se debe entender con carácter retribuido, pues un tercero independiente no asumiría un riesgo potencial sin una remuneración a cambio. En otras ocasiones, sin embargo, esta operación vinculada podría ser inherente a la propia actividad del accionista (shareholder activities), debiendo analizar de manera pormenorizada si la misma beneficia al propio Grupo en su conjunto más que a la entidad cuya operación es garantizada.

La consideración de operación vinculada es confirmada por múltiples sentencias/resoluciones a nivel nacional. Entre otras citamos (1) la Sentencia de 21 de junio de 2012 del Tribunal Supremo, Sala Tercera/Sección 2ª, de lo Contencioso-Administrativo, y (2) la de 14 de junio de 2018 de la Audiencia Nacional, Sección 2, Sala de lo Contencioso-Administrativo.

A nivel internacional, la consideración de operación vinculada se confirma por las propias Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (en adelante, "Directrices de la OCDE") y las -recientes- Recomendaciones de precios de transferencia de la OCDE en operaciones financieras (en adelante "Recomendaciones financieras de la OCDE ").

Para la determinación del valor de mercado de las operaciones de garantía, serían aplicables las metodologías habituales en materia de precios de transferencia (identificadas en el artículo 18.4 de la LIS, y en el capítulo II de las Directrices de la OCDE). De acuerdo con nuestra experiencia, para la aplicación de estas metodologías, generalmente deberemos observar la disponibilidad de comparables internos y, en caso de su no disponibilidad, externos a través de –por ejemplo- bases de datos especializadas, referencias de mercado incluidas en sede de organismos públicos, etc.

Complementariamente a las metodologías habituales en materia de precios de transferencia, las Recomendaciones financieras de la OCDE exponen una serie de procedimientos aplicables –no excluyentes- para el análisis de las operaciones de garantía financiera:

• Método del precio libre comparable.
• Enfoque de rendimiento.
• Enfoque de costes.
• Valoración de las pérdidas esperadas.
• Método del soporte de capital.

Con independencia de lo anteriormente indicado, se podría -siempre y cuando se analizase de manera detallada cada caso concreto- considerar que no existiría una operación de garantía en aquellos casos en los que el Grupo (a través de alguna de sus sociedades) emite una comfort letter/carta de patrocinio. El apartado 10.163 de las Recomendaciones financieras de la OCDE disponen que -traducción propia- todo aquello que no suponga un compromiso legalmente vinculante, como una comfort letter u otras fórmulas menores de soporte financiero, no se consideran como asunción del riesgo. Esta interpretación sería coherente con el apartado relativo a los beneficios incidentales del capítulo VII de las Directrices de la OCDE, y la -también- reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 31 de mayo de 2018, asunto C382/16, Hornbach-Baumarkt AG/Finanzamt Landau).

En Andersen contamos con un equipo especializado en precios de transferencia a su disposición para la resolución de cualquier duda que pudiera tener.

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Para más información, puede contactar con:

Rafael Leal | Director en Andersen

rafael.leal@es.Andersen.com

Andrea Pérez | Asesor Fiscal en Andersen

andrea.perez@es.Andersen.com