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Expertos en contratación pública piden a las Administraciones que agilicen pagos de deudas pendientes para dotar de liquidez a las empresas

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José Vicente Morote analiza la contratación pública ante el estado de alerta generado por la crisis del coronavirus

¿Cuál es el principal efecto del Estado de alarma y medidas de contención que afectan a los contratos públicos?

La declaración del estado de alarma tiene una incidencia clara en los contratos del sector público, que se ha materializado en el reciente RDL 8/2020, en cuyo artículo 34, se habilitan todo un elenco de medidas para garantizar una de las ratios de la norma, esto es, “apoyar la continuidad de la actividad productiva.” Esta incidencia se ha materializado, por ejemplo y entre otras medidas, en la posibilidad de que el contratista inste la suspensión o la ampliación del plazo de los contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19. Creo que habrá que estar sumamente pendientes de las sucesivas medidas que se vayan adoptado en la materia pues es previsible que, como en Italia -donde se han suspendido ex lege todas las obras públicas-, la incidencia del estado de alarma y de las medidas de contención sobre los contratos públicos pueda ser todavía mayor en las sucesivas semanas.

¿De qué forma el RD ley 8/2020 puede ayudar a que existan menos daños en dichos contratos en estos momentos?  ¿Qué medidas se van a poner en marcha?

El RDL 8/2020 pone el foco en “proteger y dar soporte al tejido productivo español” y, en nuestra esfera, particularmente, pretende reducir el impacto económico que el COVID-19 pueda acarrear a los contratistas de la Administración. Para ellos y aunque no sin contradicciones -la norma ya ha sido objeto de diversas notas interpretativas por parte la Abogacía General del Estado-, el RDL 8/2020 ha instaurado, fundamentalmente: i) un régimen específico de suspensión de aquellos contratos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19; (ii) un mecanismo de resarcimiento de los daños y perjuicios que el contratista haya sufrido como consecuencia del periodo en que su contrato haya estado en suspenso; y (iii) la posibilidad de ampliar el plazo de ejecución de ciertos contratos -o de sus prórrogas- cuando como el contratista incurra en mora en el cumplimiento de los plazos inicialmente previstos como consecuencia del COVID-19. En esencia, se aboga, como decíamos, por garantizar la viabilidad empresarial, impidiendo la resolución generalizada de los contratos públicos por parte de las entidades del sector público.

¿Qué tipos de contratos se suspenden en estos momentos? Ningún contrato queda suspendido automáticamente.

En efecto, aunque el régimen de suspensión que contiene el RDL 8/2020 es aplicable tanto a aquellos contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva -no a aquellos de tracto único- como a los contratos de obra la suspensión no opera automáticamente. Así lo ha interpretado precisamente el Informe de la Abogacía General del Estado, del pasado 19 de marzo, que ha asentado que:

“[…] pese a la literalidad del párrafo primero, la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en el que se produjo la situación de hecho que la originó.

Por tanto, la suspensión no es, ni mucho menos, automática. Para acceder a ella, el contratista deberá solicitarlo expresamente ante el órgano de contratación, quien dispondrá de cinco días naturales desde la presentación de dicha solicitud -todavía está por ver como se conjugará en la práctica esta exigencia temporal con la suspensión generalizada de plazos que incluye el RD 463/2020, de declaración del estado de alarma- para apreciar la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido este plazo sin notificarse resolución expresa, la solicitud del contratista se entenderá desestimada y, por tanto, el contrato debería seguir con su ejecución.

¿Qué otros contratos de servicios y suministros se amplía el plazo?

La ampliación de los plazos de ejecución de los contratos administrativos es una medida que, de por sí, ya contempla la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, artículo 195.2 y que, en principio, podría aplicarse a cualquier contrato administrativo, con independencia de lo dispuesto en el RDL 8/2020. No obstante, en esta última norma, el RDL 8/2020, la ampliación de plazos se circunscribe únicamente a aquellos contratos de servicios y suministros de tracto único, es decir, de aquellos cuyas prestaciones se ejecutan en un único acto, como, por ejemplo, en una adquisición puntual de bienes por parte de la Administración. Y debe remarcarse igualmente que esta ampliación -por plazo que será, por lo menos, igual al tiempo que hubiese perdido como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19- tampoco opera automáticamente; conforme al RDL 8/2020, exige su previa solicitud por el contratista.

¿Cuál puede ser la situación de los contratos de obra?

La situación de los contratos de obra, ciñéndonos a lo dispuesto en el RDL 8/2020, queda sustancialmente asimilada a la de los contratos de servicio y suministro de prestación o tracto sucesivo a los que nos referimos con anterioridad. Para ellos, los contratos de obra, se prevé un régimen de suspensión idéntico al de los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva; un régimen que, insisto, no opera automáticamente y al que solamente podrán acogerse aquellos contratos que, como reza el propio RDL 8/2020, no hayan perdido su finalidad legítima como consecuencia del COVID-19 y, su ejecución resulte imposible, lo que exigirá un análisis individualizado de cada contrato y, particularmente, de si es posible su ejecución en el actual estado de situación. Esta situación, sin duda, se agravará en el futuro en relación con los contratistas de obra, cuando se paralicen de manera generalizada las obras públicas y afectará duramente a los contratos de obra y habrá que estar a la nueva regulación de crisis para ver las medidas adicionales en relación con las empresas constructoras y sus trabajadores.

¿Qué tipo de indemnización puede pedir el contratista en este contexto?

Antes de responder a esta pregunta, debe dejarse sentado que el mecanismo de resarcimiento de daños y perjuicios que instaura el RDL 8/2020 viene a introducir una considerable matización del principio de riesgo y ventura inherente a todo contrato administrativo, de suerte que, en principio, solo cuando el órgano de contratación aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato y, por tanto, las obligaciones contractuales queden en suspenso, el contratista podrá reclamar:

  1. Los gastos salariales que el contratista haya abonado al personal adscrito a la ejecución de la obra, servicio o suministro contratado, durante el periodo de suspensión del contrato.
  2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, correspondientes al periodo de suspensión del contrato.
  3. Los gastos de alquileres o de mantenimiento de la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos al contrato, durante el periodo de suspensión contractual, siempre que se acredite que tales medios no pudieron destinarse a otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe resulta inferior al coste de resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones, etc.
  4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro cuya suscripción resultase necesaria a tenor de los pliegos.

Debo señalar que se trata de una lista de numerus clausus de daños reclamables y que los mismos deberán estar fehacientemente acreditados en la solicitud que efectúe el contratista; la Administración está facultada, en virtud del RDL 8/2020, para efectuar las comprobaciones necesarias a fin de contrastar la fehaciencia de los daños reclamados.

Entendemos que, con independencia de esta regulación específica, hay otros mecanismos que deberán aplicarse, fundamentalmente los reequilibrios económicos del contrato y otras medidas que se irán implementando por el Gobierno de la Nación.

¿Cree que esta norma podrá completarse en el futuro con otra normativa?

Desde nuestro punto de vista, sin duda, dado que la situación va a empeorar, en relación con los contratos públicos esperamos medidas adicionales cuya redacción dependerá de cómo evolucione la situación, que parce que va a empeorar sensiblemente por el retraso inicial del gobierno en adoptar las medidas necesarias y conocidas y aplicadas en otros países de nuestro entorno geográfico, como Italia. Además de ello, el RDL 8/2020 se ha promulgado en una situación de extraordinaria urgencia, lo que, en parte, tampoco ha permitido un refinado de las disposiciones que contiene, algunas de las cuales entrañan ciertas contradicciones de relevancia, que, a buen seguro, habrán de interpretarse y complementarse.

¿Qué cuestiones quedan pendientes en estos momentos?

Ante una situación que evoluciona diariamente, no podemos saber cuáles serán todas las medidas necesarias de aquí al final de la crisis, en ningún ámbito y la contratación pública, no es una excepción.  Será muy importante que las medidas que se adopten protejan a los contratistas para que éstos a su vez puedan proteger a sus empleados. Sería un absurdo que se acaben dando ayudas al desempleo y, a su vez, forzar a los contratistas a despedir a los trabajadores con medidas duras en relación a ellos. Debería ser, absolutamente, prioritario, en estos momentos, que las Administraciones Públicas, por ejemplo, satisficieran todas las deudas pendientes con los contratistas, para dotarles de la liquidez necesaria. Ésta podría ser una medida oportunísima. Otra medida podría ser modificar la regulación del reequilibrio económico de los contratos para flexibilizarlo y permitir ampliaciones de plazos con supresión de cánones y mercedes arrendaticias durante el plazo de la extensión, etc..

¿Cuál es el consejo que ofrecéis a las empresas que tengan algún contrato público suscrito y se haya paralizado?  ¿Tendrían derecho a alguna indemnización?

Ante todo, debemos hacer un llamamiento a la tranquilidad y hacerles saber a todas esas empresas que, en principio, los contratos no están suspendidos. Deben seguir ejecutándose, de momento, con todas las medidas de seguridad y salud en el trabajo necesarias. Esto debe cumplirse, sin duda. Nuestra principal recomendación sería que, de todas maneras, con sumo rigor, contabilicen los gastos asociados a cada contrato, recopilando todos y cada uno de los documentos justificativos de tales gastos, a fin, dado el caso, poder documentar y agilizar la reclamación de los daños y perjuicios que hubiesen sufrido.

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