Cuando se hace necesaria la obtención de financiación de terceros se suelen exigir por el financiador garantías añadidas, ya sean personales o reales. Las personales se representan por la figura del fiador o avalista, y dentro de las reales se encuentran la hipoteca o la prenda. Por su parte, el fideicomiso en garantía constituye un producto legal económicamente eficiente que ofrece una alternativa de garantía para la obtención de financiamientos.

Hipotecar o prendar un bien, o establecer un régimen de fideicomiso de garantía, como mecanismos para hacer frente a determinadas necesidades de recursos financieros de las empresas, no estaban al alcance de las distintas formas de inversión extranjera en Cuba (Empresa Mixta, Empresa Totalmente Extranjera y Contrato de Asociación Económica Internacional). En el caso de la prenda y la hipoteca, si bien ambas figuras están reconocidas por la normativa cubana, su uso por cualquiera de las formas de inversión extranjera no constituía una práctica. Sin embargo, la ausencia de estas garantías acaba de ser enmendada con los recientes Decretos Leyes Nos. 14 y 15, ambos de 24 de septiembre de 2020, los que entrarán en vigor a partir del 23 de noviembre próximo.

El Decreto Ley No. 15 “DE LA PRENDA Y LA HIPOTECA”, actualiza y amplía el régimen de la prenda previsto en el Código Civil Cubano (Ley 59 de 16 de julio de 1987); entre otros aspectos, incorpora la forma de proceder en caso de incumplimientos en cuanto al uso de los bienes y derechos recibidos en prenda. De igual forma, con respecto a la hipoteca, adiciona en el Artículo 288 del Código Civil el principio de que el derecho sobre la hipoteca inmobiliaria faculta al acreedor hipotecario a ejercer crédito preferente a cualquier otro acreedor, con cargo al valor del bien recibido del deudor. El referido artículo sólo mencionaba que las hipotecas aérea, naval e inmobiliaria se rigen por disposiciones especiales. Por otra parte, el Decreto Ley No. 14 también modifica el artículo 486 de la Ley No. 7 “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico”, de 19 de agosto de 1977, al incorporar las garantías derivadas de los contratos, dentro de los títulos de créditos líquidos, vencidos y exigibles, y, además, modifica el Decreto-Ley 226 “Del Registro Mercantil”, de 6 de diciembre de 2001, incluyendo la prenda dentro de las circunstancias a inscribir en el Registro Mercantil.

En relación directa con la inversión extranjera, el Decreto Ley No. 14 dispone que cualquier modalidad de inversión extranjera puede constituir hipotecas sobre bienes inmuebles u otros derechos reales con que cuenten, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales crediticias contraídas, incluyendo los propietarios en desarrollos inmobiliarios. A tales fines, se establece el requerimiento de que las modalidades de inversión extranjera pueden prendar sus bienes y derechos, únicamente previa autorización del Consejo de Ministros.

Por último, el Decreto Ley No. 14 establece que el régimen legal de la hipoteca inmobiliaria es el establecido en la Ley Hipotecaria de las provincias de ultramar, de 14 de julio de 1893 y su Reglamento, sus normas legales complementarias y el propio Decreto-Ley. Sobre la referida Ley Hipotecaria llama la atención que, en la década de 1970, fue derogado el procedimiento sumario para el cobro de créditos hipotecarios, por considerarlo contrario a los principios del sistema socialista. Es evidente que los cambios que se vienen operando en Cuba desde hace varios años, incluyendo la apertura a la inversión extranjera, han obligado a reconocer la vigencia de esta normativa.

Por su parte, el Decreto Ley No. 15 “DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA”, describe esta figura legal como “una operación de intermediación financiera formalizada mediante contrato escrito, en virtud del cual una persona natural o jurídica denominada fideicomitente, transfiere la custodia de bienes y derechos a una entidad, que actúa como fiduciario, para asegurar el cumplimiento de una obligación en su provecho o el de un tercero, denominado beneficiario o fideicomisario.”

El Decreto Ley No. 15 establece el régimen legal del fideicomiso de garantía, a partir de la obligación de que sólo pueden actuar como fiduciarios las entidades que hayan sido expresamente autorizadas, mediante licencia expedida por el Banco Central de Cuba. Los fiduciarios sólo pueden aceptar la constitución de un fideicomiso, después de realizar las diligencias pertinentes para determinar el origen y el beneficiario de los fondos, así como la valoración de los riesgos asociados, en particular los correspondientes al blanqueo de capitales, el financiamiento al terrorismo, la proliferación de armas y el movimiento de capitales ilícitos.

Mediante la vigencia del contrato, la custodia sobre el patrimonio en fideicomiso se traslada al fiduciario, quien deberá actuar de forma diligente con vistas al cumplimiento de lo acordado entre las partes, ejerciendo las acciones que correspondan para la defensa de los bienes en fiducia, tanto ante terceros como frente el beneficiario. Concluido el contrato, los bienes y derechos objetos del mismo que queden en custodia del fiduciario se entregan a quien corresponda, según lo pactado.

En el caso de cualquiera de las modalidades de la inversión extranjera, cuando se pretenda constituir en fideicomiso bienes o derechos patrimonio de un negocio instituido al amparo de las mismas, también se requiere la aprobación previa del Consejo de Estado o del Consejo de Ministros.

Es evidente que ambas normativas tienen por objetivo facilitar la inversión extranjera en Cuba, mediante el establecimiento de garantías de uso internacional, para que las distintas formas de inversión puedan obtener recursos financieros de terceros, con el objetivo de llevar adelante sus proyectos. No obstante, es indiscutible que el gobierno cubano se preserva el derecho sobre determinados bienes que puedan ser dados en garantía, a partir de la obligación de la previa autorización del Consejo de Estado o del Consejo de Ministros.

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