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Falta de capacidad del empresario persona jurídica en la tramitación de emergencia de los expedientes de contratación

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Este tipo de tramitación ha sido, por desgracia, habitual en los últimos tiempos, con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID o de la borrasca Filomena. La Administración tiene una serie de obligaciones para con los administrados, así como con sus empleados, diseminadas a lo largo del ordenamiento jurídico

Regula el art. 120 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), un régimen excepcional de tramitación de los contratos sometidos a la misma «[C]uando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional». Entre otras cuestiones, dicho régimen excepcional se traduce en la no obligación de tramitar expediente de contratación, en el poder ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente.

Este tipo de tramitación ha sido, por desgracia, habitual en los últimos tiempos, con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID o de la borrasca Filomena. Y los efectos de los expedientes así tramitados siguen resonando a nivel político e, incluso, judicial.

Pues bien, el hecho de que no haya obligación de tramitar un expediente de contratación o de que la Administración pueda contratar libremente sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, ¿exime de la prohibición legal de contratar con el sector público a las personas que no cumplan con las condiciones de aptitud exigibles para ello?

Centrándonos en las personas jurídicas y en su capacidad, el artículo 66.1 LCSP establece que «[L]as personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios». Tal precepto resulta de aplicación también a los contratos tramitados de emergencia.

¿Comprobación de la capacidad de la empresa antes de contratar?

El problema se presenta cuando ante una necesidad inaplazable de que se preste un servicio (i.e. la retirada de la nieve de las vías públicas) o de un suministro (i.e. EPIs para los sanitarios), la Administración solo cuenta con una mercantil que tiene la posibilidad de prestar el servicio o proceder al suministro que se necesita, con la urgencia que se necesita. Pero, ¿y si dichas prestaciones no están comprendidas en su objeto social? Puede ser que esa empresa, simplemente, tiene el contacto adecuado con el proveedor preciso en el momento justo. Es una empresa, busca el ánimo de lucro, ve una oportunidad de negocio y la aprovecha. ¿Debe la Administración demorarse en comprobar la capacidad de esa empresa antes de contratar? Téngase en cuenta que no se exige la tramitación de un expediente de contratación y que a la emergencia propia que provoca la necesidad de esta tramitación excepcional pueden sumarse otras circunstancias como – sobre todo en entidades donde haya un menor número de ellos – que haya funcionarios cuya función sea ese tipo de comprobaciones que no estén operativos, por la naturaleza misma de tal emergencia.

El debate resulta muy interesante.

Dispone, por un lado, la LCSP que son nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra, entre otras causas, la falta de capacidad de obrar del adjudicatario. Y, como dicen, entre otras, las resoluciones del TACRC 533 y 536/2017, «la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social, por lo que habrá que atender a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad».

Obligaciones de la Administración

Por otro lado, la Administración tiene una serie de obligaciones para con los administrados, así como con sus empleados, diseminadas a lo largo del ordenamiento jurídico. En el cumplimiento de tales obligaciones está obligada a respetar una serie de principios como son, entre otros, el de servicio efectivo a los ciudadanos, responsabilidad por la gestión pública y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

Por tanto, ante la falta de medios propios, como puede ser –continuando con el ejemplo anterior– el contar con máquinas quitanieves los municipios, y teniendo estos como obligación la limpieza viaria, ¿debe el municipio poner todos los medios posibles para solucionar cuanto antes la libre movilidad de sus vecinos o debe anteponer la burocracia, por otro lado ajena a la tramitación de emergencia de los contratos, para evitar la posibilidad de una nulidad que, en todo caso y por una cuestión de tiempos, se declararía después de haberse ejecutado el contrato y solucionado el problema?

Téngase en cuenta que, declarada la nulidad, dispone la Ley que el contrato entraría en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo. Y, si esto no fuese posible, se devolvería su valor. Pero, teniendo en cuenta que, en supuestos de emergencia, las prestaciones contratadas se ejecutan y aplican de inmediato, lo anterior no sería fácilmente aplicable a fin de no desnaturalizar el carácter sinalagmático de las mutuas obligaciones; a salvo de la posible –si bien improbable y reservada a casos patológicos– exigencia de indemnización por daños a la parte que pudiera entenderse culpable.

Food for thought. 

Puede ver el artículo en la Revista de Actualidad Jurídica Aranzadi.

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